GAYS Y LESBIANAS han obtenido una serie de victorias por poco margen en la Corte Suprema. Las leyes contra la sodomía fueron declaradas inconstitucionales en 2003. Una ley que prohibía el reconocimiento federal de las nupcias entre personas del mismo sexo fue anulada una década después, y en 2015 el tribunal dijo que las parejas del mismo sexo en todo el país tienen el derecho constitucional a casarse. Estos casos se decidieron 5-4 o 6-3 sobre los disidentes enojados y con el juez Anthony Kennedy uniéndose a sus colegas más liberales. Esa coalición favorable a los derechos de los homosexuales ya no existe. Con el juez más conservador Brett Kavanaugh vestido para los primeros casos LGBT que la corte ha escuchado desde el retiro del juez Kennedy, parece que los demandantes enfrentan grandes probabilidades.
Pero las preguntas en los tres casos de discriminación laboral escuchados el 8 de octubre, dos centrados en hombres homosexuales, uno en una mujer transgénero, difieren notablemente de las batallas anteriores. Involucran el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, no derechos constitucionales, y preguntan si la prohibición de discriminación “por razón de sexo” protege a los trabajadores que enfrentan maltrato por su orientación sexual o identidad de género.
Primero fueron los casos de Donald Zarda y Gerald Bostock, hombres homosexuales que dicen que su orientación sexual les costó el trabajo. Pamela Karlan, su abogada, dijo a los jueces que “no hay diferencia analítica” entre despedir a alguien por ser gay y despedir a “hombres que son afeminados en lugar de machos”. Ambos castigan “la no conformidad con una expectativa sobre cómo deben comportarse los hombres”. Cuando la jueza Ruth Bader Ginsburg la presionó para que explicara por qué la Corte Suprema debería reconocer “formas de discriminación sexual que no estaban contempladas en el Congreso en 1964” cuando se redactó la ley, la Sra. Karlan observó que aunque la década de 1960 fue la era de los “hombres locos” sexismo, la Corte Suprema, sin embargo, encontró, en 1989, que la discriminación contra una mujer que “maldecía como un marinero, caminaba como un hombre y no usaba maquillaje era alcanzable bajo el Título VII”.
Ampliar aún más el paraguas de los derechos civiles podría traer consecuencias no deseadas, sugirió el juez Neil Gorsuch. Los baños específicos para cada sexo y los códigos de vestimenta en el lugar de trabajo pueden ser “inocuos” para la mayoría de los empleados, pero ¿qué pasa si las “comunidades afectadas” los consideran dañinos? No se preocupe, dijo Karlan. Una “preferencia idiosincrásica no anula un código de vestimenta o regla de baño que de otro modo sería válido”. Y de todos modos, “es difícil ver cómo obligar a los hombres a usar un baño de hombres ya las mujeres a usar un baño de mujeres les niega oportunidades de empleo”. Más rechazo provino del juez Samuel Alito. El alcance de la discriminación sexual es “un gran problema de política”, dijo, y si la corte reescribe el Título VII para satisfacer a los demandantes, “estaremos actuando exactamente como una legislatura”.
Esta preocupación animó el segundo caso que involucra a Aimee (de soltera Anthony) Stephens, una directora de una funeraria transgénero que fue despedida después de decirle a su jefe que comenzaría a presentarse como mujer en el trabajo. El juez Gorsuch, que profesa lealtad al significado de las palabras de un estatuto, en lugar de a las intenciones de sus redactores, le dijo a David Cole, abogado de la Sra. Stephens, que el caso está “cerrado” y “Estoy con usted en la evidencia textual ”. Pero “al final del día”, se preocupó, ¿no deberían los jueces considerar “la gran agitación social que implicaría tal decisión”? Tal vez la expansión del Título VII pertenezca estrictamente al conocimiento de la legislatura, agregó. “Es una cuestión de modestia judicial”.
En una réplica, Cole señaló que los tribunales inferiores han estado protegiendo a las personas transgénero “durante 20 años” y “no ha habido agitación”. Y su cierre silogístico ofreció un camino para que los magistrados se pusieran del lado de su defendido sin dignarse a “actualizar” el Título VII desde el banquillo: Despedir “a un hombre porque [is] un hombre” es discriminación sexual, como lo es despedir a un empleado porque es “insuficientemente masculino”. Entonces, el jefe que despidió a Aimee Stephens “porque pensó que ella era un hombre que no era lo suficientemente masculino… también debe ser discriminación sexual”.
Solo la jueza Alito, que planteó el espectro de mujeres transgénero que clamaban por competir en equipos deportivos femeninos bajo el Título IX de la Ley de Derechos Civiles, parecía ser un voto seguro en contra de las afirmaciones de los empleados LGBT. El presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, hizo preguntas de búsqueda a ambas partes. El juez Clarence Thomas guardó silencio; El juez Kavanaugh solo hizo una pregunta. Los liberales de la corte fueron menos cautelosos: los cuatro dejaron en claro que las personas homosexuales y trans deben disfrutar de protección federal en el trabajo. Dos situaron el Título VII en el contexto más amplio del Movimiento por los Derechos Civiles. El espíritu de la época, dijo el juez Stephen Breyer, era proteger a “las personas que sufrían una terrible discriminación”. Los estadounidenses LGBT “todavía están siendo golpeados” y siguen siendo condenados al ostracismo”, agregó la jueza Sonia Sotomayor. “¿En qué momento decimos que tenemos que intervenir?”
El resultado puede depender del juez Gorsuch, quien se retrató a sí mismo como atrapado entre un compromiso con el textualismo y una aversión a la intervención judicial en asuntos legislativos. Pero cuando Noel Francisco, el procurador general, estaba terminando su argumento a favor del derecho de los patrones a discriminar, se volvió para mirar directamente al juez Gorsuch. El tema es “mejor dejarlo en manos del Congreso que de los tribunales”, dijo Francisco. El juez Gorsuch asintió.
